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Transação tributária: uma oportunidade para empresas em recuperação judicial…

Em cenário de caos econômico de grade parte do setor privado, é inevitável que as empresas acendam o sinal de alerta quando da elaboração do seu planejamento estratégico, em especial no que diz respeito a sua saúde financeira para fazer frente às suas obrigações perante credores e perante o fisco.

E justamente nesses momentos é que a relação entre Estado e contribuintes ganha uma tensão adicional; o poder público precisa de receita da arrecadação para se manter em movimento com suas atividades institucionais e o contribuinte empresário precisa de caixa para atender as necessidades primárias da sua atividade (matéria-prima e mão de obra), de modo que o inadimplemento de obrigações tributárias não é algo incomum nessas situações.

Ao longo dos últimos anos, a Governo Federal do Brasil editou vários programas de parcelamento de dívidas tributárias, de forma periódica e em vários formatos (PAES, REFIS, Refis da Copa etc). Essas formas de “renegociação” de dívida do contribuinte foram editadas para atender uma coletividade inteira, sem ponderar as especificidades de cada contribuinte devedor.

Numa evidente mudança de paradigma para “negociar” as dívidas tributárias, o governo federal atual implementou com maior vigor o já conhecido instituto jurídico da transação tributária, prevista lá nos artigos 156, inciso IV, e 171, ambos do Código Tributário Nacional[1] (CTN). Além da previsão no CTN, a transação tributária está regulamentada na Lei n.º 13.988, de 14 de abril de 2020, na Portaria PGFN n.º 9917, de 14 de abril de 2020, e na Portaria n.º 249, de 08 de julho de 2020.

Em linhas gerais, o que se colhe dessa regulamentação é que a transação tributária importará numa negociação entre o contribuinte e o fisco com basicamente dois planos de obrigações aos contribuintes; (i) gerais, determinadas em lei ou nas portarias, incidentes a toda e qualquer transação, e outras (ii) específicas, negociadas com o fisco, ponderando as condições particulares do contribuinte.

Como obrigações gerais, constam, por exemplo, as seguintes:

  • fornecer informações sobre bens, direitos, valores, transações, operações e demais atos que permitam sua situação econômica;
  • não utilizar a transação de forma abusiva ou com a finalidade de limitar, falsear ou prejudicar de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa econômica;
  • declaração que não utiliza pessoa natural ou jurídica interposta para ocultar ou dissimular a origem ou a destinação de bens, de direitos e de valores, seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários de seus atos, em prejuízo da Fazenda Pública Federal;
  • declarar que não alienou ou onerou bens ou direitos com o propósito de frustrar a recuperação dos créditos inscritos;
  • declarar, quando a transação envolver a capacidade de pagamento, que as informações cadastrais, patrimoniais e econômico-fiscais prestadas à administração tributária são verdadeiras e que não omitiu informações quanto à propriedade de bens, direitos e valores;
  • renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas.

Já como obrigações particulares estão às condições específicas do negócio – observado os limites legais – entre as quais: a) definição do tempo de pagamento; b) do valor do desconto; c) tipos de garantias ofertadas, entre outros.

Especificamente nos créditos cobrados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), as modalidades de transação observam os seguintes parâmetros:

  1. por adesão à proposta da PGFN, que será realizada por meio de publicação de edital pela PGFN;
  2. por transação individual proposta pela PGFN ou pelo contribuinte (com apresentação do Plano de Recuperação Fiscal) nos seguintes casos:
    • devedores cujo valor consolidado dos débitos inscritos em dívida ativa da União for superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais);
    • devedores falidos, em recuperação judicial ou extrajudicial, em liquidação judicial ou extrajudicial ou em intervenção extrajudicial;
    • débitos cujo valor consolidado seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e que estejam suspensos por decisão judicial ou garantidos por penhora, carta de fiança ou seguro garantia.

Interessante notar que a linha de corte de R$ 15milhões para transação individual, aliás, muito alta para grande parte das pequenas e médias empresas, não se aplica nos casos de falência, recuperação ou liquidação, mesmo que extrajudicial.

Isso representa uma grande oportunidade para as empresas que se encontram em situação de delicada saúde financeira, como é o caso daquelas submetidas ao procedimento de recuperação judicial (ou mesmo extrajudicial). Pois, além da possível redução do seu débito tributário e da adoção de uma forma mais facilitada de liquidar a sua dívida tributária com a União, o contribuinte conseguirá as certidões negativas que serão necessárias no processo de recuperação judicial e que serão de extrema utilizada numa eventual rodada de negociação com bancos ou investidores que possam acreditar e investir no negócio da empresa.

Se não há um REFIS diferenciado por parte da União no atual cenário de crise econômica por conta dos efeitos da pandemia do COVID-19, há sim um procedimento de certa forma complexo porém extremamente importante para salvaguardar a continuidade das empresas que estejam em difícil condição financeira.

Equipe Baião & Filippin Advogados Associados

[1] Art. 156. Extinguem o crédito tributário: III – a transação;

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

contrato

Cuidados na hora de formalizar renegociação de dívidas

 

Passados mais de 03 meses do início do fechamento do comércio em muitos locais do país no mês de março de 2020, por conta da Pandemia do Covid-19, já se tem uma visão mais lúcida da crise econômica que instalada em vários setores do mercado nacional e internacional.

Segundo estudos do Fundo Monetário Internacional (FMI)[1], há estimativa de queda do Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil no percentual de 9,1%, o que representa a maior retração desde o início do século passado até o presente momento. O cenário mundial é menos drástico que o brasileiro, pois há uma expectativa de queda do PIB em torno de 3%[2]. Já a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) vislumbra um cenário brasileiro ainda pior, com recuo do PIB em torno de 7,4%[3]. É algo nunca antes vivido no mercado nacional.

E ainda sem alcançarmos o ápice da “tragédia” econômica, já se vislumbra os conflitos nas relações tipicamente mercantis e de consumidor no que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratadas antes do início da pandemia e que são de trato sucessivo ou tem o seu cumprimento ainda pendente a termo futuro.

Alguns números já registrados em tribunais trabalhistas[4] e da justiça comum já dão um indicativo da judicialização de casos em que, por evidente, as partes não ajustaram de forma prévia uma renegociação que ponderasse o atual cenário econômico e a realidade fática de cada uma delas.

E é nesse cenário que o acordo direto extrajudicial entre as partes ganha importância impar para não causar um prejuízo ainda maior à relação entre empresas e fornecedores e entre empresas e clientes, que poderá servir de obstáculo, quiçá impedimento completo, à própria continuidade das atividades de determinada empresa. Porém, apesar de ser o melhor caminho para evitar uma judicialização desnecessária sobre determinada divergência entre pessoas ou empresas, não se pode perder de vista alguns cuidados mínimos para tornar uma renegociação formalmente válida e eficaz.

A renegociação de contrato consiste num verdadeiro negócio jurídico tendente a criar novos direitos, modificar já existentes ou mesmo extinguir a relação jurídica entre as partes. E, como tal, deve contemplar todos os requisitos legais para a sua validade tal como se fosse iniciar a lavratura de um contrato.

De início, é preciso ter em vista que o contrato consiste no pleno exercício da autonomia da vontade, e que, portanto, nenhum dos contratantes pode ter a sua manifestação de vontade maculada por qualquer vício (erro, dolo, coação…).

A lei até prevê a possibilidade de manifestação tácita em determinado contexto, admitindo inclusive o silencio[5] como anuência em determinado contexto. Porém, é inegável que a manifestação expressa e específica confere uma segurança jurídica muito maior, o que, numa futura divergência, poderá ser o catalisador da melhor compreensão do contrato.

Quanto à validade da renegociação, há de se observar os requisitos do art. 104 do Código Civil, agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável, e forma não proibida em lei. E quanto à eficácia, as partes devem deixar claro eventual condicionante ou termo para que a renegociação contratual gere os efeitos pretendidos (ex.: fixar uma data para inicial o pagamento de uma dívida).

Com base nessas premissas legais, e sem intenção de discorrer sobre cada uma delas (o que levaria a um trabalho acadêmico extenso), é possível fazermos um checklist mínimo para elaboração de um termo de renegociação juridicamente seguro:

  • capacidade das partes: se não for a pessoa física que consta no contrato, deve-se verificar se quem vai assinar a renegociação realmente tem poderes para falar em nome de determinada pessoa ou empresa;

 

  • considerações preliminares: não é item obrigatório, porém é cuidado importante para evidenciar a intenção das partes na assinatura da renegociação. Nas considerações preliminares é interessante fazer referência ao contrato original, aos motivos que levaram as partes a fazer a renegociação e a questões particulares importantes sobre a condição pessoal de qualquer das partes que justificou eventual inadimplemento (ex.: pandemia da Codiv-19);

 

  • descrição do objeto: detalhar os termos das novas obrigações ajustadas e daquelas que deixaram de fazer parte da relação jurídica entre os contratantes. No caso de permuta ou dação em pagamento, descrever em detalhes mínimos os bens que passarão a fazer parte do negócio; detalhar os números e encargos que foram e serão utilizados para calcular a dívida em espécie;

 

  • termos e condições: fazer em cláusula específica a menção de datas e/ou dos fatos que servirão de situações para fazer com que as obrigações novas passem a gerar efeitos. Ex. de termo: a primeira parcela da dívida vencerá em data xx/xx/xxxx; ex.: de condição: a primeira parcela da dívida terá como vencimento o primeiro dia de aula após a pandemia;

 

  • forma do documento: apesar do art. 107 do Código Civil indicar que a declaração de vontade não tem forma especial, salvo quando a lei expressamente assim exigir, é fato que a forma mais segura de garantir uma boa renegociação é por meio de documento escrito, físico ou eletrônico, assinado fisicamente ou por meio de sistema de autenticação digital.

 

  • Outras formas de renegociação: na dinâmica do cotidiano das pequenas empresas, não é raro acontecer negociações por e-mail ou até mesmo aplicativos de conversa. Como dito, a regra geral é no sentido de não haver forma específica para realizar a manifestação de vontade, porém a falta de descrição do objeto, de termos e condições para não deixar evidenciado a realização de uma renegociação. Ou seja, numa situação informal assim, e havendo dubiedade quanto aos termos descritos, é possível que se tenha indícios de uma possível renegociação do que propriamente um ato negocial formalizado entre as partes.

Em desfecho, há importantes e efetivos mecanismos para que o empresário, as micro e pequenas empresas, lancem mão para, no meio desta crise econômica, possam formalizar renegociações juridicamente seguras das suas relações jurídicas com fornecedores e clientes, e evitar futuras demandas junto ao Poder Judiciário.

 

Equipe Baião & Filippin

[1] https://www.infomoney.com.br/economia/fmi-corta-projecao-para-o-pib-do-brasil-em-2020-para-recuo-de-91-em-2020/, acessado em 25/06/2020.

[2] https://www.dw.com/pt-br/brasil-caminha-para-maior-crise-econ%C3%B4mica-de-sua-hist%C3%B3ria/a-53488177, acessado em 22/06/2020.

[3] https://www.infomoney.com.br/economia/ocde-projeta-queda-de-74-do-pib-do-brasil-em-2020-e-ve-crise-ainda-pior-na-al-em-caso-de-2a-onda-da-covid-19/, acessado em 22/06/2020.

[4] https://www.datalawyer.com.br/dados-covid-19-justica-trabalhista, acessado em 22/06/2020.

[5] Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

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Plano Trabalhista Alternativo às Medidas Provisórias do Governo, em…

A pandemia do COVID-19 praticamente paralisou a roda da econômica. E, diante das manifestas intempéries que os empresários estão enfrentando, seja pela demanda que vem sofrendo um grande aviltamento, seja pelas medidas da quarentena que os submeteram a diminuições no expediente de trabalho ou até mesmo os atos emanados pelo poder público que impediram de exercer a atividade de empresa, o governo federal implantou duas medidas com enfoque trabalhista para tentar amenizar a situação, quais sejam as Medidas Provisórias (MPs) 927 e 936.

As principais funções da MP 927, dentre outras, dizem respeito à instituição do teletrabalho, à antecipação das férias dos colaboradores, e à antecipação de feriados para absorver os eventuais futuros dias que não poderão ser trabalhados.

Em relação a MP 936, essa possibilitou a suspensão do contrato de trabalho ou sua diminuição de carga horária para os empregados, em taxas 25%, 50% ou 70%, com a proporcional diminuição dos seus salários, enquanto o governo arcaria com parte da remuneração que fora subtraída, ou, na totalidade (limitada ao valor do seguro desemprego), em caso da suspensão. Detalhe que a suspensão não poderia ultrapassar 60 dias e a diminuição, 90.

No entanto, tendo em vista as inúmeras peculiaridades de cada empresa, as referidas disposições podem se tornar insuficientes para atender as necessidades de cada negócio, ponderando a manutenção dos empregos e da atividade empresarial.

Nessa toada, tem-se que um plano que pode ser tomado é a redução de até 25%do salário de todos os empregados, por meio de acordo coletivo (respeitado o piso regional/salário mínimo),e enquanto perdurar esta força maior[1] que causa inúmeros prejuízos ao empresariado, com base no artigo 503 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que assim dispõe:

Art. 503 – É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.

Parágrafo único – Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos

Ainda, não existe um tempo máximo para determinação da referida diminuição celetista do salário dos colaboradores, o que, provavelmente, irá abarcar um tempo maior que o máximo de noventa dias dispostos na MP 936, podendo dar um fôlego maior às empresas que assim necessitem.

Ademais, um ponto importante que não está presente na medida da CLT, mas tem previsão no art. 10 da MP 936, é que o empregado terá estabilidade provisória enquanto se manter com o contrato de trabalho suspenso ou com carga horária reduzida, e também, pelo mesmo tempo que esteve com o contrato de trabalho alterado, após a volta ao normal.

Outra medida que pode ser tomada pelos empregadores que possuem empregados que não estão podendo trabalhar, ou trabalhando por meio de home office, é a retirada do adicional de periculosidade ou insalubridade daqueles profissionais que não estão mais expostos aos riscos. Isso porque há previsão no artigo 194, da Consolidação das Leis do Trabalho que dispõe:

Art.194 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. (grifou-se)

Fato é que esta crise econômica está exigindo soluções emergenciais e seguras numa área que é dotada de insegurança jurídica. Cada empresa tem as suas particularidades na relação com seus colaboradores, o que implica em não haver soluções prontas e standards para todo o mercado.

É extremamente prudente no meio empresarial que seus respectivos donos façam o devido levantamento administrativo/econômico para ponderar se mais benéfico os dispositivos das Medidas Provisórias ou da Consolidação da Leis do Trabalho, pensando, evidentemente, no futuro e na continuidade que se imagina para a empresa diante o cenário que se tem até o presente momento.

[1] Neste caso a força maior se trata da pandemia, juntamente com as medidas tomadas pelo governo para conter o avanço do Covid-19.

 

Equipe Baião & Filippin Advogados Associados

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COVID-19: Caos na economia e a revisão dos contratos…

Em menos de 30 dias, a nação brasileira passou a figurar no rol dos países com inúmeros casos de coronavírus e viu a sua economia ruir diante dos dados alarmistas veiculados nos noticiários e nos anúncios das autoridades nacionais, a exemplo do que ocorre no mundo inteiro.

Medidas normativas estaduais e municipais determinaram o fechamento do comércio em vários estados e municípios, dando início a crise econômica que culminaria, em poucos dias, numa situação preocupante com relação à saúde financeira da iniciativa privada brasileira.

Independente do acerto ou não da quarentena imposta, é fato que ela ocorreu (e ainda se opera em vários lugares ao tempo deste artigo) e trouxe consigo consequências econômicas e jurídicas.

Milhares de empresários, já alavancados com créditos tomados em bancos, viram-se desprovidos de faturamento ao tempo em que ainda comprometidos junto aos credores bancários. Seria o caso de exonerar a mora por conta de caso fortuito ou força maior? Estaria presente a possibilidade de revisão judicial do contrato?

Primeiro, com relação à eventual mora do cliente junto ao banco no período crítico da pandemia do coronavírus, com o cerramento das portas do comércio, parece-me evidente que se trata de um caso de fortuito ou força maior, na forma prevista no artigo 393, do Código Civil[1], aplicado subsidiariamente às relações de consumo.

A situação de completo impedimento de exercício do comércio por determinação do poder público revela, sim, um evento extraordinário e que, até o festivo mês de fevereiro/2020, era imprevisível e inevitável, sob pena de ser compulsoriamente impelido não desempenhar o seu negócio. E mais do que isso, para além da falta de condições de realizar a atividade empresarial, há todo o contexto de retração do consumo da grande maioria de produtos, posto que a população, em modo de alerta, restringiu-se a comprar produtos tidos como essenciais (alimentos e remédios).

No parecer da Senadora Simoni Tebet, para aprovação do Projeto de Lei n.º 1.179/20 (

Regime Jurídico Emergencial e Transitório (RJET), em 03/04/2020, consta textualmente que “a pandemia é o clássico exemplo do que dispõe o art. 393 do Código Civil.”

Se assim o é, duvidas não há quanto à exclusão dos efeitos da mora na ausência de cumprimento das obrigações contratuais junto às instituições financeiras, no período após o dia 20/03/2020 (data indicada no projeto de lei para efeitos jurídicos da pandemia). Em alguns estados e municípios, esse prazo poderá ser questionado em juízo, já que autoridades municipais e estaduais se anteciparam nas medidas restritivas como se viu em Santa Catarina, por exemplo.

Porém, exclusão dos efeitos da mora (juros, multa, rescisão antecipada do contrato etc) não encerra o problema junto aos bancos. O cenário que se avizinha na economia ainda é nebuloso e pessimista, pois sobram relatos de falta de caixa para pagamento até mesmo daquilo que são prioridades para o funcionamento de qualquer empresa, pessoas e matéria prima.

Há, nesse segundo momento, a possibilidade de revisão de contrato junto aos bancos, não com base nos dispositivos do Código Civil, mas sim nas normas consumeristas. Explico.

Previamente, é necessário ter em vista que a relação entre empresário, micro e pequena empresa perante os Bancos é uma relação de consumo, cuja principal legislação de regência é a Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC). Essa compreensão está sedimentada na jurisprudência nacional, forte na Súmula n.º 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

E o artigo 6.º do CDC dispõe que:  “São direitos básicos do consumidor: (…) V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”.

É uma norma de alcance maior e mais protetora do que aquelas normas civis que fundamentam a possibilidade de resolução ou revisão de contrato diante de um fato extraordinário. São marcos teóricos distintos, mas com efeito prático muito grande, pois o consumidor (parte mais vulnerável da relação) tem o caminho mais facilitado para, judicialmente, exigir a revisão dos termos do contrato.

Evidentemente a revisão contratual não ocorre ao acaso ou com simples indicativos de impossibilidade de cumprimento das obrigações junto ao Banco. Cabe ao empresário, à micro e/ou à pequena empresa, demonstrar,pelo menos:

  • os efeitos da derrocada da economia na sua atividade (pois nem todos os comércios tiveram prejuízos, já que alguns poucos até aumentaram a sua receita);
  • a onerosidade excessiva para cumprimento das obrigações contratuais;
  • indicações claras e reais de medidas que restabeleçam o equilíbrio contratual.

Em que pese a revisão contratual se opere em juízo, não se pode descartar a importante tentativa extrajudicial prévia de renegociação de dívida ou das cláusulas do contrato junto a instituição financeira. Ainda mais que, no dia 16/03/2020, foi publicada a Resolução n.º 4.782, pelo Banco Central, determinando critérios mais brandos para reestruturar operações de crédito tanto para pessoa jurídica quanto para pessoa física.

Esta resolução suspendeu a incidência de alguns critérios que as instituições financeiras deveriam observar para classificar como “ativo problemático” no seu gerenciamento de risco, tais como, “§ 1º Os indicativos de que uma obrigação não será integralmente honrada incluem: I – a instituição considera que a contraparte não tem mais capacidade financeira para honrar a obrigação nas condições pactuadas;” (art. 24, § 1.º, inciso I, da Resolução n.º 4.557/2017).

Em desfecho, há importantes e efetivos mecanismos para que o empresário, as micro e pequenas empresas, lancem mão para, no meio desta crise econômica, não sejam vitimados pelos contratos celebrados em momento distintos junto às instituições financeiras.

[1] Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Autores: Valmor Filippin e João Paulo de Mello Filippin

responsabilidade civil

Extensão dos casos de indenização por dano moral por…

Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, pela súmula 385, não cabe dano moral à pessoa que já possui outra anotação em algum cadastro de proteção ao crédito. Referida súmula tem a seguinte redação: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”.

Essa jurisprudência se dá pela compreensão de que há uma presunção de veracidade das anotações que negativam o consumidor, podendo ser alteradas quando o judiciário constatar que foram de fato indevidas.

Ocorre que em recente decisão (Resp. 1.704.002, julgamento em 11/02/2020), a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, teve um entendimento mais benéfico ao consumidor ao conceder pedido de dano moral a pessoa que possuía uma negativação no SERASA anterior à propositura da ação.

O caso concreto do julgamento disse respeito a consumidor que, ao tempo de ter seu recurso julgado pela Corte Superior, possuía outras três ações que pleiteavam a indenização por danos morais, devido a inscrição no cadastro de inadimplentes, e que tiveram todos os resultados favoráveis ao Autor.No entanto, em uma delas, a possibilidade de recursos ainda não tinha se esgotado, o que pela jurisprudência ainda implicaria na aplicação da súmula 385.

Em conclusão, é possível afirmar que a existência de uma negativação preexistente não implica, por si só, na impossibilidade de pleitear indenização por dano moral decorrente de nova anotação indevida em cadastro de proteção ao crédito, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto.

Recurso especial referenciado:

Recurso Esp. 1.704.002, julgamento em 11/02/2020 (julgamento referência).

 

Equipe Baião & Filippin Advogados Associados

comércio eletrônico

Recuperação judicial do Grupo GENCOMM: uma sombra de responsabilidade…

O mercado de e-commerce brasileiro começou o mês de fevereiro de 2020 com a notícia do pedido de recuperação judicial do grupo de empresas sucessora da RAKUTEN no Brasil e que controla a plataforma de marketplace, serviço de intermediação de pagamento e de logística.

Da leitura da petição inicial, dos documentos e das decisões contidas naquela ação, percebe-se que há vários indícios de uma história muito mal contada (para dizer o mínimo) que, no final da contas, gerou um prejuízo para centenas de pequenos lojistas e que incrivelmente deixou de fora da justiça a RAKUTEN Internacional, antiga controladora daquele grupo empresarial.

E o prejuízo dos lojistas vai muito além dos seus recebíveis que não foram repassados pela empresa GENPAY ; nessa conta entra o custo financeiro da mudança de plataforma, das horas de programação e de profissionais necessários para restabelecer o fluxo normal de venda numa loja virtual.

A pergunta que domina as conversas com profissionais do e-commerce sobre esse assunto é: a RAKUTEN Internacional e seus diretores têm responsabilidade pelo acontecido? Entendo que sim. Explico nas linhas seguintes.

1. Caso Xiaomibrz
Na petição inicial apresentada pelo Grupo Gencomm para instaurar a recuperação judicial são indicados dois motivos principais para o declínio financeiro daquele grupo empresarial, quais sejam: i) prejuízo gerador pelo cliente Xiaomibrz; 2) corte na linha de crédito pelo banco Itaú.
A empresa Xiaomibrz era o cliente com maior faturamento na plataforma de e-commerce das empresas recuperandas, com faturamento médio de R$ 10milhões mensais entre os meses de fevereiro a setembro de 2019. Em alguns momentos de pico de venda, as operações da empresa Xiaomibrz chegaram a representar nada menos do que 50% das operações realizadas pela plataforma de comércio eletrônico (p. 7 ).
E segundo relatado no pedido de recuperação judicial (p. 7), este cliente da Genpay chegou a ter surpreendentes 60% das suas operações contestadas (chargebacks), o que culminou num saldo negativo de R$ 4.800.000,00 em setembro de 2019.
Numa ata de pré-reunião (p. 317) em setembro/2019, com participação de vários diretores da Rakuten, o Diretor Paulo apresentou dados de chargeback da Xiaomi e Xiaomibrz desde março/2019, apontando índices que chegaram a 6,5% das operações em mais de uma ocasião; e que 12% dessas contestações eram por fraude e 45% por desacordo comercial (p. 317), conforme prova o recorte abaixo:

Documento de fl. 317.

Documento de fl. 317.

Na ata de reunião com representantes Xiaomibrz (p. 319), já em 24/09/2019, o Diretor Paulo registrou que o índice tolerável da área de risco era de 1% das operações, sob pena do lojista ser descredenciado e/ou ter que pagar multas aplicadas pelas bandeiras de cartão de crédito.
E o mais interessante notar é que o contrato (p. 295) entre a Rakuten Brasil Financial Services Ltda. e a Xiaomibrz, datado de 25/03/2019, permitia adiantamentos de 99% dos recebíveis com juros de 1,87% a.m..
Ou seja, a RAKUTEN Brasil, sob o comando da RAKUTEN Internacional e do gestor Rene Toshiro Abe, por um largo espaço de tempo, foi extremamente omisso em tomar providência para interromper a atuação flagrantemente irregular do seu maior cliente, num contexto em que, pela natureza do enlace jurídico existente – lojista, intermediadora, bandeiras, consumidor – era sabido que estava sobrevir inevitável prejuízo a Rakuten.
E nada foi feito mesmo tendo a Rakuten Brasil respaldo em contrato celebrado com a Xiaomibrz, conforme se vê pela leitura das seguintes cláusulas (p. 298, 300 e 307):

Qualquer lojista que atue com vendas no e-commerce bem sabe das severas “travas”, notificações e multas, que recebe de adquirente, bancos e/ou bandeiras quando o nível de contestações chega a 2% ou 3% das suas operações. No caso da Xiaomibrz, a Rakuten Brasil simplesmente deixou aquela empresa atuar durantes meses seguidos de forma flagrantemente temerária a ponto de culminar com um dos fatos que, segundo dito pelos advogados da recuperação judicial, foi decisiva para a ruína financeira da empresas recuperandas.
Inegável que houve, sim, uma conivência com as operações da Xiaomibrz que flertaram com a ilegalidade.
Bem ponderado o teor do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76 , de aplicação subsidiária nas sociedades limitadas, não se pode afastar a apuração de possível responsabilidade da antiga diretoria, e, por arrasto, da sócia que tinha o comando pleno da empresa, por suas condutas nitidamente culposas (negligentes) no desfecho denominado como o “caso Xiaomibrz”.

2. Corte da principal linha de crédito

Foi dito também na petição inicial (p. 8) do pedido de recuperação judicial que a Rakuten Brasil possuía uma linha de crédito contratada com o Banco Itaú, que a permitia ter um fluxo de caixa e um capital de giro necessário para manter as suas operações. Essa linha de crédito era no valor de R$ 65milhões e foi formalizada através da subscrição de uma cédula de crédito bancária e garantida por cessão de direitos creditórios (recebíveis de cartão de crédito e de débito).

E ainda, segundo os fundamentos apresentados em juízo pelo Grupo Gencomm (p.9), “com o repentino corte da linha de crédito que sustentava o fluxo de caixa das Recuperandas, a situação financeira das Recuperandas agravou-se, uma vez que praticamente todos os valores recebidos pelas Recuperandas eram apropriados pelo banco, inclusive valores que deveriam ser repassados aos lojistas.”. (grifo nosso)

Pois bem, de uma análise aos documentos apresentados no processo de recuperação judicial é possível cotejar fortes indícios de que o corte de crédito não foi surpresa e que, na oferta de garantia ao Banco Itaú, teria havido uma confusão patrimonial por parte da Rakuten Brasil.

Ás folhas 343-350 do processo, consta uma cédula de crédito bancária emitida pela Rakuten Brasil Financial Service Ltda. em 06/08/2019, no valor de R$ 65milhões e com vencimento à vista no curtíssimo prazo limite marcado o dia 26/08/2019. Por expressa previsão contratual, a renovação do prazo limite estava vinculada à opção do Banco Itaú em continuar com a operação. E também, por força de textual previsão no contrato, a alteração do quadro societário da Rakuten Brasil implicava em motivo para encerrar o limite de crédito previsto na cédula:

imagem p. 343

Imagem p. 8

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O que se percebe é que a Rakuten Brasil estava completamente alavancada numa operação financeira muito frágil e com risco mensal de “corte” da linha de crédito. Some-se a isso a ocorrência de pelo menos dois fatos geradores que autorizavam a instituição financeira encerrar o vínculo jurídico: i) inadimplência; e ii) alteração de controle societário da Rakuten Brasil.

Um e-mail (p. 361) enviado por representante do Banco Itaú aos representantes da GenComm, datada de 08/11/2019 (portanto, antes de concluída a averbação da alteração societária na Junta Comercial de São Paulo, em 25/11/2019), mostra que havia uma dívida da Rakuten Brasil junto ao Banco Itaú:

imagem p. 361

Mas esses fatos podem indicar, quanto muito, uma imprudente conduta da sua diretoria, quiçá numa responsabilidade na forma do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76, já citado anteriormente. O mais grave, no entanto, está nas garantias oferecidas ao Banco Itaú pela Rakuten Brasil, quando esta última ainda estava sob o comando da Rakuten Internacional.

Por meio de instrumento particular assinado em 06/08/2019, foram dados em garantia todos os direitos creditórios (recebíveis) das operações com cartão de crédito junto às bandeiras VISA e HIPER, liquidados em conta bancária informada pela Rakuten Brasil no termo de cessão de fiduciária de direitos creditórios. A questão que se coloca aqui é saber se os recebíveis dado em garantia ao Banco Itaú são os recebíveis da Rakuten (percentuais das operações, remuneração da sua atividade) ou são também das operações dos lojistas; pois, a depender do caso, estar-se-ia diante de uma confusão patrimonial autorizadora da responsabilização dos sócios da Rakuten Brasil há época da celebração do contrato com o Itaú.

Para melhor compreensão deste ponto em particular é necessário ter em vista que “Rakuten Pay” (antecessor do sistema GenPay) era um sistema de pagamento eletrônico que permita e operacionalizava as transações financeiras entre cliente, lojistas e a Rakuten com aceitação das principais bandeiras de cartão de crédito e de emissão de boleto bancário.
O pagamento com cartão na operação de venda entre o consumidor e o lojista era realizado através do sistema Rakuten Pay; os recebíveis dos lojistas eram mantidos numa conta gráfica para o seu resgate mediante uma contraprestação em percentual a Rakuten. Ou seja, os recebíveis pagos pelas bandeiras em razão das vendas de produtos ou serviços entre consumidor e lojista não pertencem a Rakuten, mas ao próprio lojista.

Importante: não se desconhece que há cláusula no contrato do cliente com a Rakuten Pay indicando que os recebíveis dos clientes (lojistas) passam a ser de titularidade da empresa prestadora de serviço Rakuten Financial Services ltda.. Porém, o alcance desta cláusula deve ser vista com reserva, pois o próprio dispositivo contratual indica essa titularidade para fins de operar o devido repasse ao lojista, já debitado o desconto da remuneração da Rakuten. E ainda, se de fato fosse transferida a titularidade (no sentido de mudança de propriedade) de crédito para a Rakuten, isso seria uma doação (a atrair incidência de imposto estadual de doação) ou seria contraprestação de alguma operação comercial (a gerar, por evidente, a devida tributação incidente à espécie). Ou seja, os recebíveis decorrentes de operações de vendas de mercadorias sempre foram de propriedade dos lojistas.

De propriedade da Rakuten havia somente o percentual que servia de remuneração ao serviço prestado; jamais a totalidade dos recebíveis passados pelas bandeiras de cartão.

E, pelo que consta dos contratos assinados com o Banco Itaú e pelo que foi dito na petição inicial (p. 9), a Rakuten Brasil ofereceu como garantia do seu capital de giro todos os recebíveis oriundos da Visa e da Hiper, inclusive a parte dos lojistas. Não por outro motivo que a instituição financeira credora estava retendo todos os valores que transitavam nas contas das bancárias informadas no contrato de cessão de recebíveis.

Aliás, a respeito dessa falta de repasse de recebíveis aos lojistas foi o que levou algumas empresas a ajuizar ação contra a Gencomm Internet Serices do Brasil Ltda. e Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. ainda no mês de janeiro de 2020, pleiteando bloqueio/arrestos de valores que não teria sido repassado aos legítimos titulares. Há, inclusive, alegações de cometimento, em tese, de apropriação indevida.

Interessante ver na ação ajuizada pela empresa Ibiza Collectibles Comércio, Importação e exporetação Ltda. e outros em face da Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. e outro (n.º 1007996-28.2020.8.26.0100), o juízo da 2ª. vara cível do foro central cível da comarca de São Paulo reconheceu, em decisão liminar , que os valores na conta transitória da empresa intermediadora pertence ao lojista:

Ao que se percebe, na realidade, foi ofertado ao banco, como garantia, os recebíveis dos lojistas e não da Rakuten Brasil! Há uma aparente confusão patrimonial dos valores pertencentes aos clientes lojistas e que, diante do desastre na condução dos rumos financeiros da empresa, causaram uma verdadeira tragédia comercial para centenas de lojistas.

A se confirmar essa situação, dúvidas não há de que é a hipótese de aplicação do artigo 50 do Código Civil, que autoriza, num incidente processual cabível junto ao juízo da recuperação judicial, pleitear a desconsideração da personalidade jurídica das empresas recuperandas e dos seus sócios:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

E sendo reconhecida a confusão patrimonial e a desconsideração da personalidade jurídica, os ex-sócios retirantes deverão ser acionados para apurar a responsabilidade que lhes cabe, por conta da aplicação dos artigos 1.003 e 1.032, ambos do Código Civil:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Em recentes situações análogas, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela responsabilização dos sócios das empresas que causaram prejuízos a terceiros:

Agravo de Instrumento – Execução por título extrajudicial – Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada – Requisitos do art. 50 do Código Civil evidenciados no caso – Dados apresentados pela exequente que se afiguram suficientes para tanto, evidenciando a hipótese de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Obrigação contraída pela empresa executada antes da retirada da ex-sócia – Responsabilidade desta pelo prazo de até dois anos depois de averbada a alteração do contrato social – Prazo não decorrido presente na hipótese, atento à data do ajuizamento da execução, que deve prevalecer, no caso vertente, uma vez reconhecida a existência de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Possibilidade de a ex-sócia retirante ser responsabilizada – Aplicação dos arts. 1.003, parágrafo único e 1.032 do Código Civil – Pedido formulado pela exequente que merece ser acolhido – Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2238106-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)

Diante dos fatos e documentos colacionados na ação de recuperação judicial n.º 1009063-28.20.8.26.0100, é possível cotejar vários indícios que indicam possibilidade de lançar mão de procedimentos judiciais para pleitear a responsabilidade dos atuais sócios do Grupo Gencomm e principalmente dos seus ex-diretores e ex-sócios, entre os quais, a Rakuten Internacional, pelos prejuízos causados a centenas de lojistas que usam a plataforma da Rakuten Brasil.

3. Considerações finais

A mudança do quadro societário da Rakuten Brasil em novembro/2019 (data oficial da conclusão do registro da operação perante a Junta Comercial de São Paulo), por si só, não implica em exoneração completa da Rakuten Internacional pelos resultados da sua conduta em tempo em que era a sócia titular da holding que comandava o Grupo Rakuten Brasil.

Por certo maiores informações irão aparecer durante o trâmite da ação de recuperação judicial do Grupo Gencomm (sucessora da Rakuten Brasil); neste momento, entretanto, já há algumas certezas: i) centenas de lojistas amargam prejuízo com as condutas do Grupo Genncom; 2) os principais fatos que levaram ao pedido de recuperação judicial decorrem de condutas realizadas ainda sob gestão e comando da Rakuten Internacional no grupo Rakuten Brasil; 3) há fortes indicativos de fundamentos de fato e de direito que autorizam, em tese, a adoção de medidas processuais para responsabilização dos autuais e dos ex-sócios da empresas recuperandas.

A apuração irrestrita dos fatos e a responsabilização completa de todos os que, de forma culposa ou dolosa, contribuíram decisivamente para o prejuízo causado a centenas de lojistas, é medida que interessa não só aos prejudicados com o pedido de recuperação judicial do grupo Gencomm, mas sim para todo o mercado de e-commerce.

 

Autor: João Paulo de Mello Filippin

comércio eletrônico

Sócios numa Startup: por onde começar?

 

Conhecidas por ter agilidade e inovação na sua forma de atuar, algumas empresas de tecnologia já passaram por alguns apuros em questões jurídicas e deixaram valiosas lições para os empreendedores que se aventuram na criação de uma Startup.
Uma delas é a Easy Taxi, como relatado pelo seu próprio fundador, Tallis Gomes, no livro Nada Easy. No início da empresa, ainda com pouca disponibilidade de caixa, foi cedido um percentual de ações para um profissional e, três meses depois, esse mesmo profissional foi informado que teria seria desligado da empresa em função da sua baixa performance. Foi então que o ex-funcionário, ciente de que o mercado de investidores já tinha olhares para a Easy Taxi, ajuizou uma ação contra a empresa que, segundo Tallis, poderia ter posto fim ao negócio.
O litígio foi resolvido numa negociação com assessoria de um escritório de advocacia, mas a lição ficou: “Tive de aprender na marra que, para abrir uma empresa, você precisa, sim, de algum dinheiro – principalmente para pagar o advogado que cuidará dos principais pontos do início da sua companhia, como o acordo de acionista.” (Tallis Gomes. Livro “Nada Easy”. 2017. p. 92.).
Outro caso foi do Facebook, quando Mark Zuckerberg e Eduardo Saverin se envolveram numa briga societária por conta de uma operação de diluição de quotas do próprio Eduardo e, com isso, diminuição da participação nos dividendos e da sua influência na administração da empresa. Esse fato, inclusive, foi retratado no filme “A Rede Social”.
E essa é uma história que se repete com frequência em várias empresas jovens. Depois da fase de empolgação, de planejamento inicial, das reuniões festivas de brainstormings, há uma realidade burocrática e, de certa forma, perversa, que se impõe na hora de formalizar o negócio.
É fato que uma Startup vai ter que se apresentar ao mercado como uma empresa regularmente constituída, e aí aparecem as perguntas que devem ser respondidas (e implementadas) adequadamente o quanto antes: (i) Qual tipo societário de empresa? (ii) Quais as regras devem se impor entre os sócios? (iii) Quais aspectos primordiais para constar nos contratos com parceiros investidores, fornecedores e empregados? (iv) Forma de proteção da propriedade intelectual?
Nem tudo é possível de resolver de imediato. Mas dois pontos parecem-me primordiais a serem vencidos na largada: o tipo societário e o acordo de sócios.
A escolha do tipo societário (Ltda., S/A, EIRELI etc) irá se impor obrigatoriamente à medida em que a Startup precisar da roupagem de uma empresa e um CNPJ. Interessante é ponderar as regras de atuação de cada tipo para fazer a melhor escolha para o seu negócio.Por exemplo, numa Startup em que se pretenda distribuir quotas para vários colaboradores do negócios, a escolha por uma limitada por representar uma grande dor de cabeça a cada mudança do quadro societário.
Já as definições das regras entre os sócios por vezes é deixada para um segundo momento, sem se dar conta de que se trata de um dos aspectos jurídicos que já atrapalharam muitas empresas de evoluírem e, por vezes, interromperam o seu ciclo de vida.
O acordo entre os sócios (acordo de quotista ou acionista) é um documento de extrema importância e muito simples de ser feito, já que é basicamente definir as “regras do jogo” enquanto sócios da empresa. Por exemplo:
  • proporção de quotas para cada um;
  • possibilidade ou não de distribuir lucros de forma diferente da quantidade de quotas de cada sócios;
  • forma de aporte da capital pelo sócios (dinheiro, bem móveis, imóveis, software);
  • autorização ou não de poder vender quotas para terceiros interessados na empresa;
  • definir a forma de calcular e de pagar o direito do sócio que desejar sair da empresa;
  • definir limites de atuação dos sócios na administração da empresa;
  • formalizar regras de venda e compra de capital social no caso de recebimento de propostas de investidores.
Para finalizar, quando falamos da formalização de uma Startup temos que ter em vista que não há negociação simplória e instantânea, ainda mais no emaranhado de leis complexas e da burocracia sufocante do ordenamento jurídico brasileiro.
Independente do tamanho, produto ou das pessoas envolvidas numa Startup, esses dois aspectos (forma societária e acordo dos sócios) são primordiais para um bom início e, quiçá, vida longa ao negócio.
É imprescindível que todo o enlace jurídico siga o curso natural das conversas, sem atropelos ou sobressaltos, de modo a evitar, em grande monta, discussões jurídicas futuras que, em última análise, prejudicam o negócio da Startup e o ímpeto empreendedor dos seus fundadores.
Startup

Caso WeWork: a falta de compliance atingiu o negócio…

 

 

Um exemplo da falta de compliance e que, em sucessão de omissões (sem Compliance reflete em uma governança corporativa inadequada, que por sua vez prejudica ovaluation) gerou um grande problema, foi o da grande WeWork, em que por alterar um ponto em sua estrutura corporativa, o qual foi mal visto pelos investidores, ao isentar a tributação a acionistas internos e tributar duplamente os outros acionistas, resultou no cancelamento de sua oferta pública inicial na bolsa americana, pois influenciara diretamente e negativamente no valuation da startup.
No caso citado, a estrutura corporativa foi de encontro a uma boa governança corporativa, e por consequência os possíveis investidores que ratificariam o valor original do valuation conferido à empresa deixaram de lá investir, prejudicando o valor da empresa na bolsa de valores.
Valuation”, termo que traduzido para o português, diz respeito ao valor estimado dado a uma empresa. Ele é calculado levando em conta diversos fatores, no entanto, como exposto acima, será apenas uma estimativa, enquanto o valor real será o que de fato é oferecido por ela dentro do mercado.
Dentre os referidos elementos que existem para tal valoração, tem-se, de maneira ampla, a forma de governança corporativa aplicada pelos seus sócios. A Governança Corporativa (GC) de uma empresa diz respeito às estratégias que uma empresa tem para mostrar a sua qualidade no mercado, porém visando a autopromoção focada no campo ético e organizacional, não da sua atividade fim, visando converter as ideias dos sócios – em como lidar com o seu negócio – em ações aplicáveis à realidade.
Naturalmente, para a aplicação das ideias dos sócios, as quais visarão melhorar a estrutura corporativa da empresa, é necessário que elas estejam de acordo com o que prevêem as legislações pertinentes ao tema, momento em que o instituto do compliance aparece, auxiliando-os a extinguir ou mitigar os problemas que as decisões venham a causar, juridicamente.
O impedimento desses erros, ou sua atenuação quando inevitáveis, na implementação de certa estrutura corporativa reflete diretamente no valuation da empresa, na medida em que demonstrará uma responsabilidade corporativa, com as características de transparência e equidade no tratamento tanto de internos quanto de terceiros.
No caso da Wework, talvez um compliance aplicado de forma correta e efetiva poderia evitar a tomada da decisão equivocada ao ponderar se ela seria totalmente legal e admissível, demonstrando uma maior maturidade da startup aos olhos dos possíveis investidores e consequente no seu valuation.
Ao menos, que sirva de alerta para demais empresas.
Este artigo foi em co-autoria com Daniel Marchetti de Oliveira

https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/09/softbank-pede-para-wework-desistir-de-ipo.html

cobrança

PENHORA DE SALÁRIO: novos tempos para a cobrança de…

Diariamente, as pessoas realizam negócios jurídicos que implicam pra si dois efeitos principais: (i) o de realizar a obrigação e (ii) o de responder patrimonialmente pela sua eventual inadimplência.
E responder com os seus bens para o cumprimento de suas obrigações significa dizer que o patrimônio do devedor – e não a sua pessoa – será afetado para o pagamento de suas dívidas. Em princípio todo o patrimônio do devedor, desde que tenha conteúdo econômico, é passível de penhora em execução movida pelo credor.
É sabido, no entanto, que a legislação processual civil põe a salvo certos bens do patrimônio do devedor, por considerá-los impenhoráveis. Apesar de figurar no polo passivo de execução, o devedor possui direitos, entre os quais o de ser executado pelo modo menos gravoso, de oferecer defesa, de não sofrer penhora em bem que a lei considera impenhorável, entre outros direitos que, em última análise, objetivam preservar a sua dignidade (como por exemplo o bem de família).
Por muito tempo a legislação processual civil considerou o salário do devedor como sendo um bem absolutamente impenhorável. Exceto na hipótese de execução de obrigação alimentícia, não se cogitava da possibilidade de o salário ser penhorado para o pagamento das dívidas comuns do devedor (títulos de crédito, aluguel, bancária, etc.).
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o legislador mitigou essa regra, estabelecendo a possibilidade de penhora do salário, quando as importâncias percebidas pelo devedor, a título de salário, fossem superiores a 50 (cinquenta) salários mínimos mensais. Entendeu o legislador que o devedor não sofreria prejuízo em sua dignidade quando a penhora recaísse sobre importâncias excedentes a cinquenta salários mínimos. Apesar de raros esses casos, a nova regra representou grande evolução na legislação.
Recentemente, os operadores do direito se depararam com nova evolução de pensamento sobre o tema penhora de salário.O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o Código de Processo Civil de 2015, entendeu que a intenção do legislador foi a de admitir, em casos excepcionais, a penhora do salário do devedor, mesmo que a dívida executada seja comum (ou seja, não alimentícia) e o valor mensal percebido pelo devedor, a título de salário, seja inferior a cinquenta salários mínimos.
Com efeito, o STJ constatou que o Código de Processo Civil vigente (de 2015), em comparação ao Código revogado (de 1973), suprimiu a expressão “absolutamente” do artigo correspondente à impenhorabilidade de bens (art. 833), autorizando a interpretação de que a regra sobre a impenhorabilidade de salário poderá ser relativizada em situações pontuais.
Ou seja, atualmente é juridicamente possível a determinação judicial de penhora de percentual do salário do devedor para o pagamento de suas dívidas comuns, desde que essa penhora não comprometa a subsistência digna do devedor e de sua família.
A evolução do entendimento caminha para alcançar uma ‘execução equilibrada’, na qual se busca satisfazer, ao mesmo tempo, os interesses do credor e do devedor. O devedor deve honrar os seus compromissos. À falta de outros bens, natural que o salário do devedor seja comprometido para a satisfação do direito do credor, em medida proporcional e de modo a não comprometer a sua subsistência.
Henrique Barros Souto Maior Baião
Advogado e Professor Universitário
comércio eletrônico

Medida provisória da liberdade econômica e o mercado B2B

O mercado B2B (business to business) versa sobre as relações comerciais realizadas entre pessoas jurídicas com atividade empresarial em que o produto ou serviço comercializado por uma serve de insumo para a atividade empresarial da outra. Entenda-se como insumo um fator de produção (máquina, softwares, horas de trabalho de serviço etc) ou uma matéria-prima (material que será usado na transformação no produto ou serviço final).
Na relação B2B não há a figura do consumidor já que, em tese, as partes estão em situação de equivalência para estabelecer livremente as condições negociais que fazem entre si, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor (CDC) mas sim a legislação civil aplicável também às relações comerciais.
Mesmo assim, há casos que são levados ao judiciário por divergência no cumprimento ou na interpretação de obrigações previstas em contratos comerciais. E não raras as vezes os tribunais admitem uma intervenção judicial naquelas negociação, promovendo, inclusive, a revisão de cláusulas, a decretação de nulidades ou ainda a extinção do contrato, tudo com base na legislação civil.
Com a edição da Medida Provisória n.º 881, de 30 de abril de 2019, houve uma substancial modificação na legislação civil que se aplica as operações de B2B, de modo a fortalecer muito o teor manifestado pelas partes quando da elaboração e da assinatura do contrato, de modo a reduzir as possibilidades de revisão das condições contratadas.
Os principais artigos modificados e introduzidos no ordenamento jurídico são os seguintes:

Art. 421.  A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica

Parágrafo único.  Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.

Art. 480-A.  Nas relações interempresariais, é licito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual.

Art. 480-B.  Nas relações interempresariais, deve-se presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida.

Ao que parece, o anseio imediato dessa nova legislação foi dar maior segurança aos termos ajustados entre as partes e, em razão disso, exigir atenção redobrada na redação dos contratos, visto que a possibilidade de eventual revisão judicial tende a ser ainda mais restrita.
Contratos em que mais das vezes se optava por uma redação mais objetiva, enxuta, sem colocar critérios de interpretação, detalhamento dos efeitos da rescisão etc, deverá dar lugar a uma minuta mais exaustiva, com disposições de tudo o quanto possa interferir na relação jurídica dos contratantes.
O que a nova medida provisória fez foi reforçar o liberalismo na economia, a fortalecer o que as partes expressamente assinaram. Com isso gerou dois grandes efeitos: 1) maior segurança jurídica aos contratos regidos sob as normas do Código Civil, como dito anteriormente; 2) dever de cuidado maior na elaboração do contrato inclusive para não omitir questões que apesar de secundárias são importantes para execução e interpretação das obrigações contratuais.
A nova lei que se aplica imediatamente ao mercado B2B e institui normas legais para impor de vez a máxima de que um contrato assinado será a lei que regerá a relação jurídica entre dois ou mais contratantes.
João Paulo de Mello Filippin – OAB/SC 18.112

artigo publicado originalmente no site da ABcomm/SC: http://abcommsc.com.br/2019/06/06/mp-da-liberdade-economica-atencao-para-os-contratos-no-mercado-b2b/