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responsabilidade civil

Responsabilidade de administrador de grupo de WhatsApp: um precedente…

Quando nos lançamos a analisar os efeitos jurídicos das condutas que têm como cenário o uso de novas tecnologias, o resultado, não raras vezes, implica em interpretações inovadoras de institutos jurídicos que há tempos existem no ordenamento jurídico.
Eis aí um grande cuidado que o intérprete da lei deve ter para não se chegar à nada razoável exegese da norma legal a ponto de encontrar meios para justificar os fins.
Exemplo disso foi o recente julgamento da 34ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo na apelação n.º 1004604-31.2016.8.26.0291, em que uma menor de idade foi condenada a pagar indenização por danos morais a outro menor de idade ofendido em grupo do aplicativo WhatsApp.
Resumidamente, o caso tinha os seguintes substratos fáticos: uma adolescente criou um grupo de WhatsApp com pessoas da sua rede de relacionamento com o intuito de organizar um encontro para assistir jogos da copa do mundo de 2014. No grupo formado ocorreram ofensas injuriosas entre alguns participantes, o que deu ensejo ao ajuizamento de ação indenizatória por parte das pessoas ofendidas.
Apesar da administradora do grupo não ter proferido comentário ofensivo contra os autores da ação, ela surpreendentemente foi colocada como ré no processo e condenada a pagar indenização no valor de R$ 3 mil. Segundo o desembargador relator do caso, teria configurado um ato ilícito na forma prevista no artigo 186 do Código Civil, pautado em uma ação e uma omissão da parte da ré.
A omissão teria se caracterizado pelo fato da adolescente não ter excluído do grupo os autores das ofensas e, com isso, talvez, interrompido as ofensas. Já a ação restou configurada no fato dela ter postado emojis com careta de sorriso quando um dos membros lançou ameaça de ajuizamento de processo judicial na troca de mensagem entre os participantes.
Nesse particular, consta na fundamentação do acórdão que:
E também não procede dizer que a ré procurou minimizar as coisas. Não só não o fez como, quando postaram “Vai processar o que vava” (sic; fl. 242, que obviamente quis dizer “vaca”, no sentido também evidente de “puta”), a ré sorriu por meio de emojis (quatro), mostrando que se divertiu bem com a história. Assim, é corresponsável pelo acontecido, com ou sem lei de bullying, pois são injúrias às quais anuiu e colaborou, na pior das hipóteses por omissão, ao criar o grupo e deixar que as ofensas se desenvolvessem livremente. Ao caso concreto basta o artigo 186 do Código Civil.”
Dada a importância que este julgamento possa vir a ter, caso se torne precedente de outras tantas demanda jurídicas idênticas futuras, o caso merece uma análise das premissas que levaram aquele órgão do Tribunal de Justiça Paulista a condenar, a meu sentir equivocadamente, a adolescente administradora do grupo de WhatsApp.
Primeira observação a ser feita é que, mesmo no ambiente virtual (sites, redes sociais, aplicativos de troca de mensagens, entre outros), a conduta das pessoas e a proteção dos seus bens jurídicos, tais como imagem, nome, honra etc, estão tutelados pelo ordenamento jurídico, seja na esfera cível ou mesmo criminal. A circunstância de uma manifestação de vontade de uma pessoa ocorrer num ambiente virtual não a isenta dos efeitos legais determinados em lei, seja para fazer valer uma proposta ou aceite de negócio, seja para responder civil e criminalmente por atentado a bem jurídico de outra pessoa.
Segundo, quanto ao dever de indenizar, é sabido que tanto uma ação quanto uma omissão pode representar a conduta dolosa ou culposa necessária para configurar o ato ilícito descrito nos artigos 186 e 927 do Código Civil[1], que, no caso acima referido, não me parece estarem plenamente configurados. Explico.
No julgamento, foi dito que a administradora do grupo teria sido omissa nos acontecimentos que culminaram com os danos morais dos ofendidos porque, ao serem iniciadas as ofensas, ela não teria excluído os autores das mensagens injuriosas. Ocorre que para tal conduta configurar uma omissão juridicamente relevante para caracterizar um ato ilícito seria necessário que sobre ela, a administradora do grupo, recaísse um dever jurídico preexistente que, uma vez não observado, implicaria em conduta culposa.
Como bem observa o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, referência em responsabilidade civil no Brasil, “só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver em situação jurídica que o obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à Justiça.”[2]. No mesmo sentido, o erudito professor Fernando Noronha[3].
No caso analisado, partiu-se da premissa de que um administrador de grupo de WhatsApp tem o dever jurídico de excluir pessoas que venham a proferir ofensas passíveis de causar abalo moral em outros partícipes sob pena de atrair pra si uma corresponsabilidade de ato de terceiro. De forma errônea, está sendo levado um simples ato cotidiano (criar grupo entre amigos num ambiente virtual) a um patamar de “dever de fiscalização” e uma espécie de “poder de polícia” para coibir que os partícipes se ofendam.
Para melhor identificar a improcedência desse argumento, pense na situação em que, mutuamente, houver pessoas ofendidas e ofensoras. A responsabilidade ficará a cargo do administrador, tanto para um quanto para outro? E mais, se a ofensa for generalizada por todos os membros, o grupo deveria ser fechado para não sobrevir responsabilidade dos administradores? E se todos forem colocados como administradores, os partícipes do grupo serão solidários por eventual ato ilícito de um só? O membro excluído poderá alegar injustiça e também responsabilizar o administrador do grupo?
E se ao invés de grupo de WhatsApp, fosse uma reunião de condomínio em que houvesse troca de ofensas, o síndico que convocou a assembléia seria responsabilizado por não excluir alguns presentes ou encerrar a reunião?
Parece-me que aquele tribunal laborou em equívoco, nesse aspecto, pois, definitivamente, não há (regra geral[4]) dever jurídico preexistente ao administrador de grupo de WhatsApp que implique em corresponsabilidade pelas condutas dos seus membros.
Além da omissão, foi imputada à administradora do grupo uma ação no sentido de anuir e colaborar com as injúrias ao postar quatro emojis com caretas de sorriso. Aqui, a interpretação dos artigos 107 e 112 do Código Civil[5] foi elevada à máxima potência, pois o desembargador relator entendeu que a postagem daqueles ideogramas implicou numa conduta (manifestação de vontade) antijurídica que, em última análise, significava que a sua autora estava aquiescendo com as ofensas proferidas, de modo que tal fato representou uma ação dotada de dolo ou culpa no seu sentido técnico. Ousamos discordar.
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, “a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito[6].
E numa conduta dotada do elemento “culpa” há de se identificar os elementos que compõem esse conceito, tais como a (i) voluntariedade da conduta, a (ii) previsibilidade e a (iii) violação de dever de cuidado. A previsibilidade versa sobre a razoável possibilidade de antever o resultado danoso. Já a violação de dever de cuidado diz respeito à inobservância (por imprudência ou negligência) da cautela necessária para que se evite a ocorrência de um dano, tal como deixar uma criança sozinha numa ambiente de grande aglomeração ou mesmo inobservar um sinal de trânsito, entre outros tantos exemplos.
No contexto relatado no acórdão, não é possível concluir que a postagem daqueles emojis com careta de sorriso num grupo fechado de WhatsApp seria uma conduta contrária ao direito que, voluntariamente, pretendeu causar ofensa a um membro do grupo, agindo assim com dolo. Ou então, que o emoji com careta de sorriso, naquele contexto, implicou em conduta contrária ao direito que, inobservando deveres básicos de cautela para não dar ensejo à ocorrência de um dano, violou um dever jurídico preexistente de não macular a ordem moral de qualquer pessoa.
Ainda que na sequência de envio de mensagens de terceiros, mesmo que ofensivas, a postagem daqueles ideogramas não tem como ser decifrada como um ato ilícito na forma do artigo 186 do Código Civil. Pode-se fazer o julgamento moral que for (grosseiro, insensível, mal educado etc), mas é irrazoável chegar-se à conclusão de que subsistiu uma conduta antijurídica dolosa ou culposa que possui nexo causal com dano moral a um membro do grupo.
Poderia discutir ainda a existência (ou ausência) de nexo causal, mas diante da impropriedade acima comentada, parece-me desnecessário.
Em desfecho, há muito tempo que a responsabilidade civil vem suportando interpretações dissociadas do melhor cotejo dos seus pressupostos (conduta, dolo/culpa, nexo de causalidade e dano). Muitas vezes, ações indenizatórias são julgadas procedentes com forte sentimento de censura a determinada conduta que pessoalmente o julgador entende não ser tolerável.
Isso, porém, gera insegurança jurídica e perigo à coletividade, que ficará à mercê de larga interpretação pessoal (e não de previsão legal) da ocorrência ou não de ato ilícito. E num mundo em que as relações pessoais, hábitos e relacionamentos estão se modificando diariamente diante de ferramentas tecnológicas, a boa compreensão e aplicação cuidadosa e restrita dos pressupostos da responsabilidade civil mostra-se mais que prudente, mostra-se necessária.
[1]  Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Ed. 7ª. E. São Paulo: Atlas. p. 25.
[3]A conduta culposa pode ser comissiva ou omissiva. Mesmo com relação às condutas omissivas, para que se possa falar em atuação culposa é necessário que o responsável tivesse o dever de praticar o fato omitido…”. NORONHA, Fernando. Direito da Obrigações. 2ª. edição. São Paulo: Saraiva. p. 472.
[4] Refiro-me como regra geral pelo fato de poder ser, por exemplo, o patrão administrando grupo de funcionários, e clientes, em que poderia sobrevir a responsabilidade solidária em razão da sua condição de empregador.
[5] Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
[6] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume II: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 123-124.
Inventário

Os benefícios do inventário extrajudicial

A perda de um ente querido geralmente é uma situação dolorosa, difícil de lidar. Além do sentimento de luto, o delicado momento apresenta questões que devem ser resolvidas prontamente pelos que ficam. O Inventário Extrajudicial, que por muitas vezes não é utilizado, está aí para facilitar a passagem por esta turbulenta situação.

Faz parte do senso comum de que a realização de um inventário é um ato moroso e muitas vezes complicado. Porém, com o advento da lei 11.441 de 2007, criou-se a possibilidade de realizar o procedimento administrativamente dentro de um cartório, de forma descomplicada e menos burocrática.

O Inventário Administrativo, mais conhecido como Inventário Extrajudicial, produz efeitos semelhantes aos do que corre no Judiciário, tendo o registro de partilha efetuado por escritura pública, constituindo título hábil para o registro imobiliário num procedimento mais ágil e bem menos oneroso do que o do Inventário Judicial.

Entretanto, o Inventário na forma Administrativa por ser mais hábil, exige alguns elementos que condizem com a agilidade do procedimento. Desta forma, para ser realizado, os herdeiros devem ser maiores (ou emancipados), capazes e estarem de comum acordo, não existindo qualquer conflito quanto à partilha dos bens a serem inventariados e ainda a inexistência de testamento de qualquer tipo. Também, mesmo neste formato de Inventário, é exigida por lei a presença de um Advogado que representará o interesse de todos durante o procedimento.

Mas vale lembrar: Se o Inventário for pela via Judicial ou mesmo na forma Extrajudicial, o prazo para realizá-lo é de 60 (sessenta) dias. Findo o prazo, independente da forma, é gerada multa pelo atraso do início do procedimento, podendo ser de até 50%, aplicada em cima do ITCMD devido.

No estado de Santa Catarina, o valor do imposto ITCMD – Imposto de Transmissão por Causa Mortis e Doações, pode variar de 1% até 8%, dependendo do valor dos bens a serem transmitidos e da condição dos herdeiros, sendo que cada herdeiro é responsável pelo imposto do seu quinhão.

No entanto, vale estar atento e observar o prazo para não incorrer em multa, já que o ITCMD é de pagamento obrigatório, enquanto que a multa só é devida após o fim do prazo para abertura do processo. De qualquer forma, recomenda-se buscar auxílio profissional desde o primeiro momento, já que a presença de um advogado, além de indispensável, é a garantia de delegar preocupações desgastantes acerca da nebulosa e indesejável situação.

 

Ricardo Hubert Domingues

Advogado – OAB/SC 41.683

Startup

Como negociar com investidores

Segundo a Forbes Brasil, apesar da situação macroeconômica do país não ter sido favorável em 2015, a indústria de tecnologia teve crescimento no ano passado, inclusive no que diz respeito a interesse de investidores em aportar valores em Startups.

E é a respeito desse momento especial no crescimento de uma Startup, da sua união com um investidor, que pretendo abordar nesse artigo, sem ambições de esgotar o assunto.

Apesar de cada negociação ter as suas particularidades, em linhas gerais o caminho de enlace do investidor com a Startup tem um roteiro padrão, a começar pelo conhecimento de quem seja a pessoa física ou jurídica interessada a investir no negócio.

Do investidor. Segundo nomenclatura adotada informalmente pelo mercado, os principais tipos de investidores de capital de risco são os seguintes:

– Angel Capital: investidor anjo (pessoa física) com investimentos não vultosos e, em regra, para empresas em estágio inicial.

– Seed capital: uma camada acima do investidor anjo e que resulta em investimentos maiores, que criam base para o crescimento de empresa com produto já definido e até mesmo com cliente.

– Venture capital: Fundo que faz aporte para bancar uma alavancagem da empresa investida para operações mais estruturadas, em empresas com faturamento materializado, e visando, muitas vezes, operações futuras de fusão, venda ou mesmo abertura de capital.

– Private equity: são fundos responsáveis por operações de grandes empresas, com faturamento que pode ultrapassar a centena de milhões ao ano.

Da forma de investimento. O aporte de valores pode se dar mediante investimento direto ou indireto, sendo que as consequências jurídicas, de um ou outro, são bem distintas.

Na forma direta, o investidor injeta capital na empresa e ingressa no seu quadro societário. Ou seja, passa a compor o quadro de sócios da Startup, na condição de titular de quotas ou ações no percentual que foi negociado.

Nesta modalidade é muito comum que o investidor (mesmo o anjo, pessoa física) se utilize de uma empresa (“sociedade veículo”) para ingressar no capital social da Startup.

Com isso, o investidor instituiu uma blindagem para si contra eventuais infortúnios que ultrapassam o insucesso comercial da Startup e transbordem para responsabilização dos sócios por dívidas trabalhistas ou fiscais, por exemplo.

Já na forma indireta, o investidor se mantém fora do quadro societário da Startup, ainda que seja por um período determinado, tal como acontece na modalidade de contrato de dívida conversível. Nesse modelo, o valor aportado pelo investidor será convertido em quotas sociais quando (e se) ocorrer determinado evento previsto em contrato (ex.: ingresso de novo investimento, ou transformação da empresa de Ltda em S/A).

Outra forma de investimento indireto é o empréstimo simples com a opção de compra de quotas. Nessa situação, o investidor poderá, a seu critério e sob determinadas circunstâncias, optar por receber quotas ao invés da devolução do seu capital em dinheiro.

Há que se considerar também a possibilidade de realizar parcerias empresariais para explorar negócio específico dentro da atividade da própria Startup, através da constituição de uma sociedade em conta de participação (SCP) com o investidor.

Nesse caso, investidor e o fundador da Startup não serão sócios formais, com contrato averbado na Junta Comercial, mas atuarão em conjunto para empreender uma atividade específica. Exemplo: imaginemos que uma Startup, vinculada a um investidor mediante celebração de uma SCP, desenvolva um produto (aplicativo de logística) para ser explorado comercialmente tão somente para empresas que atuarão num evento de entretenimento, como o Rock in Rio. Vendem licenças de uso, dividem os resultados e, após o encerramento do evento, extinguem a relação jurídica.

No próximo artigo, passarei a explorar as etapas e documentos necessários para uma negociação segura com investidor.

Autor: João Paulo de Mello Filippin

publicado no site www.tisc.com.br

Startup

Documentos importantes para negociação com investidores

Havendo interesse do investidor em aprofundar conversa sobre possível aporte de capital, o ideal é que a Startup apresente um Acordo de Confidencialidade (Non Disclosure Agreement-NDA) prevendo o dever de sigilo, e a forma com que as partes repassarão informações uma a outra nesta fase de conhecimento e negociação.

Até para que o investidor possa tomar conhecimento da realidade da Startup, é provável que  exija que lhe sejam demonstrados elementos de natureza técnica, financeira ou comercial, relacionada a Know How, produtos e processos, entre outras informações, inerentes à atividade empresarial da Startup.

Vencida essa etapa inicial, as partes podem celebrar uma Carta de Intenções ou Memorando de Entendimento (Term sheet ou MOU), documento este em que deverão ser descritas todas as condições do futuro investimento. Quando mais completo este documento, menor a probabilidade de haver desistência do negócio ou divergência entre as partes a respeito do que foi acordado anteriormente.

Interessante constar da Carta de Intenções as seguintes informações:

– identificação das partes que efetivamente irão assinar os contratos definitivos;

–  objeto da transação: consignar se será investimento direto ou indireto, e o valor da empresa, estimado entre as partes ou identificado por auditoria;

–  investimento: especificar o valor do investimento e as condições de desembolso;

– gestão: deixar registrada a possível modificação na gestão da empresa, com participação ou não do investidor ou de terceiro por este indicado, entre outras questões que dizem respeito à gestão administrativa e financeira da empresa;

– direito dos sócios/acionistas: explicitar os direitos de preferência na cessão de quotas, a necessidade de constituição de conselhos de administração e quais os assuntos com quóruns qualificados para deliberação dos sócios, entre outros temas;

– exclusividade e não vinculação: cláusula importante para vincular (ou não) como obrigatória a conclusão das propostas descritas na Carta de Intenções, não permitindo que as partes desistam de concluir a operação de investimento.

Em ato contínuo à assinatura da Carta de Intenções, é natural que se proceda uma Auditoria (Due Diligence) na Startup, para verificar a sua regularidade contábil, fiscal, trabalhista e de propriedade intelectual, entre outros aspectos que poderão ser objeto de análise pelo investidor.

Estando tudo acertado e não havendo qualquer fato que prejudique a conclusão do negócio, parte-se para a assinatura dos contratos definitivos que poderão ser a alteração do contrato social e o acordo de quotista, em caso de investimento direto.

Já no caso de investimento indireto, sem que o investidor faça parte do quadro societário da Startup, as partes passam à assinatura de contrato de notas conversíveis, de contrato de empréstimo ou de sociedade em conta de participação, dependendo do modo com que será operado o desembolso e as eventuais garantias envolvidas.

Independente de qual modalidade de investimento (direto ou indireto) a ser adotado, mostra-se de extrema relevância que aqueles pontos tratados na Carta de Intenções sejam repetidos para um contrato final, o Contrato de Investimento (Investment Agreement). Neste documento de importância crucial irá constar, em definitivo, todas as condições do negócio e as obrigações e os direito assumidos tanto pela Startup quanto pelo investidor.

E é justamente neste documento que há de se ter atenção redobrada para evitar assumir condições desfavoráveis que implique num desequilíbrio contratual, e o sonho da união com investidor se torne um pesadelo e com sérios obstáculos jurídicos para sair.

Para finalizar: quando falamos da relação da Startup x Investidor, é importante ter em vista que não há negociação simplória e instantânea. É imprescindível que todo o enlace jurídico siga o curso natural das conversas, sem atropelos ou sobressaltos, de modo a evitar, em grande monta, discussões jurídicas futuras que, em última análise, prejudicam o negócio da Startup e o ímpeto empreendedor do seu fundador.

Autor: João Paulo de Mello Filippin

Publicado no site www.tisc.com.br