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Extensão dos casos de indenização por dano moral por…

Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, pela súmula 385, não cabe dano moral à pessoa que já possui outra anotação em algum cadastro de proteção ao crédito. Referida súmula tem a seguinte redação: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”.

Essa jurisprudência se dá pela compreensão de que há uma presunção de veracidade das anotações que negativam o consumidor, podendo ser alteradas quando o judiciário constatar que foram de fato indevidas.

Ocorre que em recente decisão (Resp. 1.704.002, julgamento em 11/02/2020), a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, teve um entendimento mais benéfico ao consumidor ao conceder pedido de dano moral a pessoa que possuía uma negativação no SERASA anterior à propositura da ação.

O caso concreto do julgamento disse respeito a consumidor que, ao tempo de ter seu recurso julgado pela Corte Superior, possuía outras três ações que pleiteavam a indenização por danos morais, devido a inscrição no cadastro de inadimplentes, e que tiveram todos os resultados favoráveis ao Autor.No entanto, em uma delas, a possibilidade de recursos ainda não tinha se esgotado, o que pela jurisprudência ainda implicaria na aplicação da súmula 385.

Em conclusão, é possível afirmar que a existência de uma negativação preexistente não implica, por si só, na impossibilidade de pleitear indenização por dano moral decorrente de nova anotação indevida em cadastro de proteção ao crédito, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto.

Recurso especial referenciado:

Recurso Esp. 1.704.002, julgamento em 11/02/2020 (julgamento referência).

 

Equipe Baião & Filippin Advogados Associados

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Recuperação judicial do Grupo GENCOMM: uma sombra de responsabilidade…

O mercado de e-commerce brasileiro começou o mês de fevereiro de 2020 com a notícia do pedido de recuperação judicial do grupo de empresas sucessora da RAKUTEN no Brasil e que controla a plataforma de marketplace, serviço de intermediação de pagamento e de logística.

Da leitura da petição inicial, dos documentos e das decisões contidas naquela ação, percebe-se que há vários indícios de uma história muito mal contada (para dizer o mínimo) que, no final da contas, gerou um prejuízo para centenas de pequenos lojistas e que incrivelmente deixou de fora da justiça a RAKUTEN Internacional, antiga controladora daquele grupo empresarial.

E o prejuízo dos lojistas vai muito além dos seus recebíveis que não foram repassados pela empresa GENPAY ; nessa conta entra o custo financeiro da mudança de plataforma, das horas de programação e de profissionais necessários para restabelecer o fluxo normal de venda numa loja virtual.

A pergunta que domina as conversas com profissionais do e-commerce sobre esse assunto é: a RAKUTEN Internacional e seus diretores têm responsabilidade pelo acontecido? Entendo que sim. Explico nas linhas seguintes.

1. Caso Xiaomibrz
Na petição inicial apresentada pelo Grupo Gencomm para instaurar a recuperação judicial são indicados dois motivos principais para o declínio financeiro daquele grupo empresarial, quais sejam: i) prejuízo gerador pelo cliente Xiaomibrz; 2) corte na linha de crédito pelo banco Itaú.
A empresa Xiaomibrz era o cliente com maior faturamento na plataforma de e-commerce das empresas recuperandas, com faturamento médio de R$ 10milhões mensais entre os meses de fevereiro a setembro de 2019. Em alguns momentos de pico de venda, as operações da empresa Xiaomibrz chegaram a representar nada menos do que 50% das operações realizadas pela plataforma de comércio eletrônico (p. 7 ).
E segundo relatado no pedido de recuperação judicial (p. 7), este cliente da Genpay chegou a ter surpreendentes 60% das suas operações contestadas (chargebacks), o que culminou num saldo negativo de R$ 4.800.000,00 em setembro de 2019.
Numa ata de pré-reunião (p. 317) em setembro/2019, com participação de vários diretores da Rakuten, o Diretor Paulo apresentou dados de chargeback da Xiaomi e Xiaomibrz desde março/2019, apontando índices que chegaram a 6,5% das operações em mais de uma ocasião; e que 12% dessas contestações eram por fraude e 45% por desacordo comercial (p. 317), conforme prova o recorte abaixo:

Documento de fl. 317.

Documento de fl. 317.

Na ata de reunião com representantes Xiaomibrz (p. 319), já em 24/09/2019, o Diretor Paulo registrou que o índice tolerável da área de risco era de 1% das operações, sob pena do lojista ser descredenciado e/ou ter que pagar multas aplicadas pelas bandeiras de cartão de crédito.
E o mais interessante notar é que o contrato (p. 295) entre a Rakuten Brasil Financial Services Ltda. e a Xiaomibrz, datado de 25/03/2019, permitia adiantamentos de 99% dos recebíveis com juros de 1,87% a.m..
Ou seja, a RAKUTEN Brasil, sob o comando da RAKUTEN Internacional e do gestor Rene Toshiro Abe, por um largo espaço de tempo, foi extremamente omisso em tomar providência para interromper a atuação flagrantemente irregular do seu maior cliente, num contexto em que, pela natureza do enlace jurídico existente – lojista, intermediadora, bandeiras, consumidor – era sabido que estava sobrevir inevitável prejuízo a Rakuten.
E nada foi feito mesmo tendo a Rakuten Brasil respaldo em contrato celebrado com a Xiaomibrz, conforme se vê pela leitura das seguintes cláusulas (p. 298, 300 e 307):

Qualquer lojista que atue com vendas no e-commerce bem sabe das severas “travas”, notificações e multas, que recebe de adquirente, bancos e/ou bandeiras quando o nível de contestações chega a 2% ou 3% das suas operações. No caso da Xiaomibrz, a Rakuten Brasil simplesmente deixou aquela empresa atuar durantes meses seguidos de forma flagrantemente temerária a ponto de culminar com um dos fatos que, segundo dito pelos advogados da recuperação judicial, foi decisiva para a ruína financeira da empresas recuperandas.
Inegável que houve, sim, uma conivência com as operações da Xiaomibrz que flertaram com a ilegalidade.
Bem ponderado o teor do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76 , de aplicação subsidiária nas sociedades limitadas, não se pode afastar a apuração de possível responsabilidade da antiga diretoria, e, por arrasto, da sócia que tinha o comando pleno da empresa, por suas condutas nitidamente culposas (negligentes) no desfecho denominado como o “caso Xiaomibrz”.

2. Corte da principal linha de crédito

Foi dito também na petição inicial (p. 8) do pedido de recuperação judicial que a Rakuten Brasil possuía uma linha de crédito contratada com o Banco Itaú, que a permitia ter um fluxo de caixa e um capital de giro necessário para manter as suas operações. Essa linha de crédito era no valor de R$ 65milhões e foi formalizada através da subscrição de uma cédula de crédito bancária e garantida por cessão de direitos creditórios (recebíveis de cartão de crédito e de débito).

E ainda, segundo os fundamentos apresentados em juízo pelo Grupo Gencomm (p.9), “com o repentino corte da linha de crédito que sustentava o fluxo de caixa das Recuperandas, a situação financeira das Recuperandas agravou-se, uma vez que praticamente todos os valores recebidos pelas Recuperandas eram apropriados pelo banco, inclusive valores que deveriam ser repassados aos lojistas.”. (grifo nosso)

Pois bem, de uma análise aos documentos apresentados no processo de recuperação judicial é possível cotejar fortes indícios de que o corte de crédito não foi surpresa e que, na oferta de garantia ao Banco Itaú, teria havido uma confusão patrimonial por parte da Rakuten Brasil.

Ás folhas 343-350 do processo, consta uma cédula de crédito bancária emitida pela Rakuten Brasil Financial Service Ltda. em 06/08/2019, no valor de R$ 65milhões e com vencimento à vista no curtíssimo prazo limite marcado o dia 26/08/2019. Por expressa previsão contratual, a renovação do prazo limite estava vinculada à opção do Banco Itaú em continuar com a operação. E também, por força de textual previsão no contrato, a alteração do quadro societário da Rakuten Brasil implicava em motivo para encerrar o limite de crédito previsto na cédula:

imagem p. 343

Imagem p. 8

imagem p. 347
O que se percebe é que a Rakuten Brasil estava completamente alavancada numa operação financeira muito frágil e com risco mensal de “corte” da linha de crédito. Some-se a isso a ocorrência de pelo menos dois fatos geradores que autorizavam a instituição financeira encerrar o vínculo jurídico: i) inadimplência; e ii) alteração de controle societário da Rakuten Brasil.

Um e-mail (p. 361) enviado por representante do Banco Itaú aos representantes da GenComm, datada de 08/11/2019 (portanto, antes de concluída a averbação da alteração societária na Junta Comercial de São Paulo, em 25/11/2019), mostra que havia uma dívida da Rakuten Brasil junto ao Banco Itaú:

imagem p. 361

Mas esses fatos podem indicar, quanto muito, uma imprudente conduta da sua diretoria, quiçá numa responsabilidade na forma do art. 158, inciso I, da Lei 6404/76, já citado anteriormente. O mais grave, no entanto, está nas garantias oferecidas ao Banco Itaú pela Rakuten Brasil, quando esta última ainda estava sob o comando da Rakuten Internacional.

Por meio de instrumento particular assinado em 06/08/2019, foram dados em garantia todos os direitos creditórios (recebíveis) das operações com cartão de crédito junto às bandeiras VISA e HIPER, liquidados em conta bancária informada pela Rakuten Brasil no termo de cessão de fiduciária de direitos creditórios. A questão que se coloca aqui é saber se os recebíveis dado em garantia ao Banco Itaú são os recebíveis da Rakuten (percentuais das operações, remuneração da sua atividade) ou são também das operações dos lojistas; pois, a depender do caso, estar-se-ia diante de uma confusão patrimonial autorizadora da responsabilização dos sócios da Rakuten Brasil há época da celebração do contrato com o Itaú.

Para melhor compreensão deste ponto em particular é necessário ter em vista que “Rakuten Pay” (antecessor do sistema GenPay) era um sistema de pagamento eletrônico que permita e operacionalizava as transações financeiras entre cliente, lojistas e a Rakuten com aceitação das principais bandeiras de cartão de crédito e de emissão de boleto bancário.
O pagamento com cartão na operação de venda entre o consumidor e o lojista era realizado através do sistema Rakuten Pay; os recebíveis dos lojistas eram mantidos numa conta gráfica para o seu resgate mediante uma contraprestação em percentual a Rakuten. Ou seja, os recebíveis pagos pelas bandeiras em razão das vendas de produtos ou serviços entre consumidor e lojista não pertencem a Rakuten, mas ao próprio lojista.

Importante: não se desconhece que há cláusula no contrato do cliente com a Rakuten Pay indicando que os recebíveis dos clientes (lojistas) passam a ser de titularidade da empresa prestadora de serviço Rakuten Financial Services ltda.. Porém, o alcance desta cláusula deve ser vista com reserva, pois o próprio dispositivo contratual indica essa titularidade para fins de operar o devido repasse ao lojista, já debitado o desconto da remuneração da Rakuten. E ainda, se de fato fosse transferida a titularidade (no sentido de mudança de propriedade) de crédito para a Rakuten, isso seria uma doação (a atrair incidência de imposto estadual de doação) ou seria contraprestação de alguma operação comercial (a gerar, por evidente, a devida tributação incidente à espécie). Ou seja, os recebíveis decorrentes de operações de vendas de mercadorias sempre foram de propriedade dos lojistas.

De propriedade da Rakuten havia somente o percentual que servia de remuneração ao serviço prestado; jamais a totalidade dos recebíveis passados pelas bandeiras de cartão.

E, pelo que consta dos contratos assinados com o Banco Itaú e pelo que foi dito na petição inicial (p. 9), a Rakuten Brasil ofereceu como garantia do seu capital de giro todos os recebíveis oriundos da Visa e da Hiper, inclusive a parte dos lojistas. Não por outro motivo que a instituição financeira credora estava retendo todos os valores que transitavam nas contas das bancárias informadas no contrato de cessão de recebíveis.

Aliás, a respeito dessa falta de repasse de recebíveis aos lojistas foi o que levou algumas empresas a ajuizar ação contra a Gencomm Internet Serices do Brasil Ltda. e Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. ainda no mês de janeiro de 2020, pleiteando bloqueio/arrestos de valores que não teria sido repassado aos legítimos titulares. Há, inclusive, alegações de cometimento, em tese, de apropriação indevida.

Interessante ver na ação ajuizada pela empresa Ibiza Collectibles Comércio, Importação e exporetação Ltda. e outros em face da Gencomm Financial Services do Brasil Ltda. e outro (n.º 1007996-28.2020.8.26.0100), o juízo da 2ª. vara cível do foro central cível da comarca de São Paulo reconheceu, em decisão liminar , que os valores na conta transitória da empresa intermediadora pertence ao lojista:

Ao que se percebe, na realidade, foi ofertado ao banco, como garantia, os recebíveis dos lojistas e não da Rakuten Brasil! Há uma aparente confusão patrimonial dos valores pertencentes aos clientes lojistas e que, diante do desastre na condução dos rumos financeiros da empresa, causaram uma verdadeira tragédia comercial para centenas de lojistas.

A se confirmar essa situação, dúvidas não há de que é a hipótese de aplicação do artigo 50 do Código Civil, que autoriza, num incidente processual cabível junto ao juízo da recuperação judicial, pleitear a desconsideração da personalidade jurídica das empresas recuperandas e dos seus sócios:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

E sendo reconhecida a confusão patrimonial e a desconsideração da personalidade jurídica, os ex-sócios retirantes deverão ser acionados para apurar a responsabilidade que lhes cabe, por conta da aplicação dos artigos 1.003 e 1.032, ambos do Código Civil:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Em recentes situações análogas, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela responsabilização dos sócios das empresas que causaram prejuízos a terceiros:

Agravo de Instrumento – Execução por título extrajudicial – Desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada – Requisitos do art. 50 do Código Civil evidenciados no caso – Dados apresentados pela exequente que se afiguram suficientes para tanto, evidenciando a hipótese de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Obrigação contraída pela empresa executada antes da retirada da ex-sócia – Responsabilidade desta pelo prazo de até dois anos depois de averbada a alteração do contrato social – Prazo não decorrido presente na hipótese, atento à data do ajuizamento da execução, que deve prevalecer, no caso vertente, uma vez reconhecida a existência de confusão patrimonial entre a empresa executada e a empresa Wine Collection – Possibilidade de a ex-sócia retirante ser responsabilizada – Aplicação dos arts. 1.003, parágrafo único e 1.032 do Código Civil – Pedido formulado pela exequente que merece ser acolhido – Recurso provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2238106-52.2019.8.26.0000; Relator (a): Thiago de Siqueira; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 20ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)

Diante dos fatos e documentos colacionados na ação de recuperação judicial n.º 1009063-28.20.8.26.0100, é possível cotejar vários indícios que indicam possibilidade de lançar mão de procedimentos judiciais para pleitear a responsabilidade dos atuais sócios do Grupo Gencomm e principalmente dos seus ex-diretores e ex-sócios, entre os quais, a Rakuten Internacional, pelos prejuízos causados a centenas de lojistas que usam a plataforma da Rakuten Brasil.

3. Considerações finais

A mudança do quadro societário da Rakuten Brasil em novembro/2019 (data oficial da conclusão do registro da operação perante a Junta Comercial de São Paulo), por si só, não implica em exoneração completa da Rakuten Internacional pelos resultados da sua conduta em tempo em que era a sócia titular da holding que comandava o Grupo Rakuten Brasil.

Por certo maiores informações irão aparecer durante o trâmite da ação de recuperação judicial do Grupo Gencomm (sucessora da Rakuten Brasil); neste momento, entretanto, já há algumas certezas: i) centenas de lojistas amargam prejuízo com as condutas do Grupo Genncom; 2) os principais fatos que levaram ao pedido de recuperação judicial decorrem de condutas realizadas ainda sob gestão e comando da Rakuten Internacional no grupo Rakuten Brasil; 3) há fortes indicativos de fundamentos de fato e de direito que autorizam, em tese, a adoção de medidas processuais para responsabilização dos autuais e dos ex-sócios da empresas recuperandas.

A apuração irrestrita dos fatos e a responsabilização completa de todos os que, de forma culposa ou dolosa, contribuíram decisivamente para o prejuízo causado a centenas de lojistas, é medida que interessa não só aos prejudicados com o pedido de recuperação judicial do grupo Gencomm, mas sim para todo o mercado de e-commerce.

 

Autor: João Paulo de Mello Filippin

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Responsabilidade de administrador de grupo de WhatsApp: um precedente…

Quando nos lançamos a analisar os efeitos jurídicos das condutas que têm como cenário o uso de novas tecnologias, o resultado, não raras vezes, implica em interpretações inovadoras de institutos jurídicos que há tempos existem no ordenamento jurídico.
Eis aí um grande cuidado que o intérprete da lei deve ter para não se chegar à nada razoável exegese da norma legal a ponto de encontrar meios para justificar os fins.
Exemplo disso foi o recente julgamento da 34ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo na apelação n.º 1004604-31.2016.8.26.0291, em que uma menor de idade foi condenada a pagar indenização por danos morais a outro menor de idade ofendido em grupo do aplicativo WhatsApp.
Resumidamente, o caso tinha os seguintes substratos fáticos: uma adolescente criou um grupo de WhatsApp com pessoas da sua rede de relacionamento com o intuito de organizar um encontro para assistir jogos da copa do mundo de 2014. No grupo formado ocorreram ofensas injuriosas entre alguns participantes, o que deu ensejo ao ajuizamento de ação indenizatória por parte das pessoas ofendidas.
Apesar da administradora do grupo não ter proferido comentário ofensivo contra os autores da ação, ela surpreendentemente foi colocada como ré no processo e condenada a pagar indenização no valor de R$ 3 mil. Segundo o desembargador relator do caso, teria configurado um ato ilícito na forma prevista no artigo 186 do Código Civil, pautado em uma ação e uma omissão da parte da ré.
A omissão teria se caracterizado pelo fato da adolescente não ter excluído do grupo os autores das ofensas e, com isso, talvez, interrompido as ofensas. Já a ação restou configurada no fato dela ter postado emojis com careta de sorriso quando um dos membros lançou ameaça de ajuizamento de processo judicial na troca de mensagem entre os participantes.
Nesse particular, consta na fundamentação do acórdão que:
E também não procede dizer que a ré procurou minimizar as coisas. Não só não o fez como, quando postaram “Vai processar o que vava” (sic; fl. 242, que obviamente quis dizer “vaca”, no sentido também evidente de “puta”), a ré sorriu por meio de emojis (quatro), mostrando que se divertiu bem com a história. Assim, é corresponsável pelo acontecido, com ou sem lei de bullying, pois são injúrias às quais anuiu e colaborou, na pior das hipóteses por omissão, ao criar o grupo e deixar que as ofensas se desenvolvessem livremente. Ao caso concreto basta o artigo 186 do Código Civil.”
Dada a importância que este julgamento possa vir a ter, caso se torne precedente de outras tantas demanda jurídicas idênticas futuras, o caso merece uma análise das premissas que levaram aquele órgão do Tribunal de Justiça Paulista a condenar, a meu sentir equivocadamente, a adolescente administradora do grupo de WhatsApp.
Primeira observação a ser feita é que, mesmo no ambiente virtual (sites, redes sociais, aplicativos de troca de mensagens, entre outros), a conduta das pessoas e a proteção dos seus bens jurídicos, tais como imagem, nome, honra etc, estão tutelados pelo ordenamento jurídico, seja na esfera cível ou mesmo criminal. A circunstância de uma manifestação de vontade de uma pessoa ocorrer num ambiente virtual não a isenta dos efeitos legais determinados em lei, seja para fazer valer uma proposta ou aceite de negócio, seja para responder civil e criminalmente por atentado a bem jurídico de outra pessoa.
Segundo, quanto ao dever de indenizar, é sabido que tanto uma ação quanto uma omissão pode representar a conduta dolosa ou culposa necessária para configurar o ato ilícito descrito nos artigos 186 e 927 do Código Civil[1], que, no caso acima referido, não me parece estarem plenamente configurados. Explico.
No julgamento, foi dito que a administradora do grupo teria sido omissa nos acontecimentos que culminaram com os danos morais dos ofendidos porque, ao serem iniciadas as ofensas, ela não teria excluído os autores das mensagens injuriosas. Ocorre que para tal conduta configurar uma omissão juridicamente relevante para caracterizar um ato ilícito seria necessário que sobre ela, a administradora do grupo, recaísse um dever jurídico preexistente que, uma vez não observado, implicaria em conduta culposa.
Como bem observa o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, referência em responsabilidade civil no Brasil, “só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver em situação jurídica que o obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à Justiça.”[2]. No mesmo sentido, o erudito professor Fernando Noronha[3].
No caso analisado, partiu-se da premissa de que um administrador de grupo de WhatsApp tem o dever jurídico de excluir pessoas que venham a proferir ofensas passíveis de causar abalo moral em outros partícipes sob pena de atrair pra si uma corresponsabilidade de ato de terceiro. De forma errônea, está sendo levado um simples ato cotidiano (criar grupo entre amigos num ambiente virtual) a um patamar de “dever de fiscalização” e uma espécie de “poder de polícia” para coibir que os partícipes se ofendam.
Para melhor identificar a improcedência desse argumento, pense na situação em que, mutuamente, houver pessoas ofendidas e ofensoras. A responsabilidade ficará a cargo do administrador, tanto para um quanto para outro? E mais, se a ofensa for generalizada por todos os membros, o grupo deveria ser fechado para não sobrevir responsabilidade dos administradores? E se todos forem colocados como administradores, os partícipes do grupo serão solidários por eventual ato ilícito de um só? O membro excluído poderá alegar injustiça e também responsabilizar o administrador do grupo?
E se ao invés de grupo de WhatsApp, fosse uma reunião de condomínio em que houvesse troca de ofensas, o síndico que convocou a assembléia seria responsabilizado por não excluir alguns presentes ou encerrar a reunião?
Parece-me que aquele tribunal laborou em equívoco, nesse aspecto, pois, definitivamente, não há (regra geral[4]) dever jurídico preexistente ao administrador de grupo de WhatsApp que implique em corresponsabilidade pelas condutas dos seus membros.
Além da omissão, foi imputada à administradora do grupo uma ação no sentido de anuir e colaborar com as injúrias ao postar quatro emojis com caretas de sorriso. Aqui, a interpretação dos artigos 107 e 112 do Código Civil[5] foi elevada à máxima potência, pois o desembargador relator entendeu que a postagem daqueles ideogramas implicou numa conduta (manifestação de vontade) antijurídica que, em última análise, significava que a sua autora estava aquiescendo com as ofensas proferidas, de modo que tal fato representou uma ação dotada de dolo ou culpa no seu sentido técnico. Ousamos discordar.
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, “a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito[6].
E numa conduta dotada do elemento “culpa” há de se identificar os elementos que compõem esse conceito, tais como a (i) voluntariedade da conduta, a (ii) previsibilidade e a (iii) violação de dever de cuidado. A previsibilidade versa sobre a razoável possibilidade de antever o resultado danoso. Já a violação de dever de cuidado diz respeito à inobservância (por imprudência ou negligência) da cautela necessária para que se evite a ocorrência de um dano, tal como deixar uma criança sozinha numa ambiente de grande aglomeração ou mesmo inobservar um sinal de trânsito, entre outros tantos exemplos.
No contexto relatado no acórdão, não é possível concluir que a postagem daqueles emojis com careta de sorriso num grupo fechado de WhatsApp seria uma conduta contrária ao direito que, voluntariamente, pretendeu causar ofensa a um membro do grupo, agindo assim com dolo. Ou então, que o emoji com careta de sorriso, naquele contexto, implicou em conduta contrária ao direito que, inobservando deveres básicos de cautela para não dar ensejo à ocorrência de um dano, violou um dever jurídico preexistente de não macular a ordem moral de qualquer pessoa.
Ainda que na sequência de envio de mensagens de terceiros, mesmo que ofensivas, a postagem daqueles ideogramas não tem como ser decifrada como um ato ilícito na forma do artigo 186 do Código Civil. Pode-se fazer o julgamento moral que for (grosseiro, insensível, mal educado etc), mas é irrazoável chegar-se à conclusão de que subsistiu uma conduta antijurídica dolosa ou culposa que possui nexo causal com dano moral a um membro do grupo.
Poderia discutir ainda a existência (ou ausência) de nexo causal, mas diante da impropriedade acima comentada, parece-me desnecessário.
Em desfecho, há muito tempo que a responsabilidade civil vem suportando interpretações dissociadas do melhor cotejo dos seus pressupostos (conduta, dolo/culpa, nexo de causalidade e dano). Muitas vezes, ações indenizatórias são julgadas procedentes com forte sentimento de censura a determinada conduta que pessoalmente o julgador entende não ser tolerável.
Isso, porém, gera insegurança jurídica e perigo à coletividade, que ficará à mercê de larga interpretação pessoal (e não de previsão legal) da ocorrência ou não de ato ilícito. E num mundo em que as relações pessoais, hábitos e relacionamentos estão se modificando diariamente diante de ferramentas tecnológicas, a boa compreensão e aplicação cuidadosa e restrita dos pressupostos da responsabilidade civil mostra-se mais que prudente, mostra-se necessária.
[1]  Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[2] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Ed. 7ª. E. São Paulo: Atlas. p. 25.
[3]A conduta culposa pode ser comissiva ou omissiva. Mesmo com relação às condutas omissivas, para que se possa falar em atuação culposa é necessário que o responsável tivesse o dever de praticar o fato omitido…”. NORONHA, Fernando. Direito da Obrigações. 2ª. edição. São Paulo: Saraiva. p. 472.
[4] Refiro-me como regra geral pelo fato de poder ser, por exemplo, o patrão administrando grupo de funcionários, e clientes, em que poderia sobrevir a responsabilidade solidária em razão da sua condição de empregador.
[5] Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
[6] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume II: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 123-124.